موضوع في القانون المدني الكفالة

تؤدي التأمينات سواء الشخصية أو العينية دورا مهما في عملية الائتمان. فهي توفر الضمان الكافي للدائن من أجل تقديم القرض للمدين. وتعتبر الكفالة أهم الضمانات الشخصية ، ذلك أنه بمقتضاها يصبح للدائن عدة مدينين مسؤولين عن الدين.

وقد تناول المشرع الكفالة في القسم العاشر من الكتاب الثاني المخصص لمختلف العقود المسماة وأشباه العقود المرتبطة بها ، وذلك ضمن أربعة أبواب حيث خصص الباب الأول للكفالة بوجه عام ، وتناول في الباب الثاني آثار الكفالة ، ثم تطرق في الباب الثالث لانقضاء الكفالة ، أما الباب الرابع فقد بحث فيه كفالة الحضور.

الباب الأول : الكفالة بوجه عام

عرف المشرع الكفالة في الفصل 1117 من ق.ل.ع بقوله " الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين ، إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه ".

يتضح من التعريف أعلاه أن الكفالة هي عقد بين الكفيل والدائن ، أما المدين الأصلي فليس طرفا في عقد الكفالة ، بل إن الكفالة تجوز بغير علم المدين وتجوز أيضا رغم معارضته. وهذا ما جاء في الفصل 1126 من ق.ل.ع " يمكن كفالة الإلتزام بغير علم المدين الأصلي ولو بغير إرادته...".

• شروط عقد الكفالة

1. الشروط المتعلقة بالتزام الكفيل

نص الفصل 1120 على أنه " لا يجوز أن تقوم الكفالة إلا إذا وردت على التزام صحيح ". فالكفالة إذن لا تقوم لها قائمة إذا وقعت على التزام صحيح.

ومحل الكفالة يجب أن يكون صحيحا ، بمعنى أن تتوافر فيه شروط محل الالتزام التعاقدي أي يجب أن يكون موجودا أو قابلا للوجود ، وأن يكون مشروعا ، وأن يكون معينا أو قابلا للتعيين.

وقد قضى المشرع بجواز كفالة الإلتزام المحتمل كضمان الالتزام الذي قد ينشأ بسبب الاستحقاق .

وكما قرر المشرع في الفصل 61 من ق.ل.ع جواز كون محل الالتزام الأصلي شيئا مستقبلا قرر أيضا جواز كون الالتزام المكفول شيئا مستقبلا وأعطى كمثال على ذلك ضمان الالتزام الذي قد ينشأ بسبب الاستحقاق.

كذلك أجاز المشرع جواز كفالة الالتزام غير المحدد وذلك بشرط أن يكون قابلا للتحديد فيما بعد كالمبلغ الذي يمكن أن يحكم به على شخص معن ، وفي هذه الحالة يتحدد التزام الكفيل بالتزام المدين الأصلي.

وهذا ما جاء في الفصل 1121 من ق.ل.ع " تجوز كفالة الالتزام المحتمل ( كضمان الالتزام الذي قد ينشأ بسبب الاستحقاق ) أو المستقبل أو غير المحدد ، بشرط أن يكون قابلا للتحديد فيما بعد ( كالمبلغ الذي يمكن أن يحكم به على شخص معين ) ، وفي هذه الحالة يتحدد التزام الكفيل بالتزام المدين الأصلي ".

والتزام الكفيل لا يصح أن يكون أشد عبئا من الإلتزام المكفول. وهذا ما جاء في الفصل 1128 من ق.ل.ع " لا يصح أن تتجاوز الكفالة ما هو مستحق على المدين ، إلا فيما يتعلق بالأجل ".

وقد أجاز المشرع أن تعقد الكفالة لأجل أي أن تبرم لوقت معين أو ابتداء من تاريخ محدد ، وكذلك أجاز أن تبرم الكفالة ضمانا لجزء من الدين دون باقيه وبشرط أخف من شروطه. وهذا ما نستشف من الفصل 1129 من ق.ل.ع الذي جاء فيه أنه " يصح أن تكون الكفالة لأجل ، بمعنى أن تبرم لوقت معلوم ، أو ابتداء من تاريخ محدد ، ويسوغ أن تعقد ضمانا لجزء من الدين دون باقيه ، وبشرط أخف من شروطه ".

ولما كان التزام الكفيل التزاما تابعا لالتزام المدين الأصلي ، فإن بطلان التزام المدين الأصلي يترتب عليه بطلان التزام الكفيل باعتباره التزاما تبعيا. وهذا ما جاء في الفصل 1150 من ق.ل.ع " كل الأسباب التي يترتب عليها بطلان الإلتزام الأصلي يترتب عليها انتهاء الكفالة ".

ويعتبرالفصل المومأ إليه أعلاه تطبيقا للقاعدة المنصوص عليها في الفصل 307 من ق.ل.ع الذي جاء فيه أن " بطلان الالتزام الأصلي يترتب عليه بطلان الإلتزامات التابعة ".

2. الشروط المتعلقة بالكفيل

تمتع الكفيل بأهلية التفويت على سبيل التبرع

إن الكفالة تعتبر بالنسبة للكفيل عملا تبرعيا لهذا اشترط المشرع تمتع الكفيل بأهلية التفويت على سبيل التبرع. وهذا ما نصت عليه الفقرة الأولى من الفصل 1119 من ق.ل.ع التي جاء فيها أنه " لا يجوز لأحد أن يكفل دينا ، ما لم يكن متمتعا بأهلية التفويت على سبيل التبرع ".

وجوب كون الكفيل راشدا

وقد نص على هذا الشرط الفصل 1119من ق.ل.ع ضمن فقرته الثانية التي جاء فيها أنه " لا تجوز الكفالة من القاصر ولو أذن له أبوه أو وصيه ، إذا لم تكن له أي مصلحة في موضوع الكفالة".

غير أنه تبعا لمفهوم المخالفة للفقرة الثانية من الفصل 1119 تجوز الكفالة من القاصر إذا كانت له مصلحة في موضوع الكفالة.

3. وجوب كون الكفالة بغير أجر

جاء بهذا الخصوص ضمن الفصل 1131 من ق.ل.ع أن " من أسس الكفالة أن تعقد بغير أجر ، وكل شرط يقضي بإعطاء الكفيل أجرا عن كفالته يقع باطلا ويترتب عليه بطلان الكفالة نفسها ".

فيلزم إذن أن تعقد الكفالة من غير اشتراط منح الكفيل أجرا عن كفالته. والشرط الذي يقضي بمنح الكفيل أجرا عن كفالته يقع باطلا ويترتب عليه بطلان الكفالة.

وبطلان الكفالة لبطلان اشتراط منح الكفيل أجرا عنها يشكل تطبيقا من تطبيقات الفصل 308 من ق.ل.ع الذي ينص على أن " بطلان جزء من الالتزام يبطل الالتزام في مجموعه".

على أن المشرع استثنى من قاعدة وجوب كون الكفالة بغير أجر الكفالة التي تعقد بين التجار لأغراض التجارة وذلك عندما يخول العرف إعطاء أجر عنها. وهذا ما جاء في الفقرة الثانية من الفصل 1131 من ق.ل.ع " ويستثنى من هذه القاعدة الكفالة التي تعقد بين التجار لأغراض التجارة ، إذا سمح العرف بإعطاء أجر عنها ".

3. التراضي في عقد الكفالة

إن المشرع قد أكد في الفصل 1117 من ق.ل.ع الذي جاء فيه أن " الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن..." على أن الكفالة عقد يربط بين الدائن والكفيل.

وعليه ، أجاز المشرع كفالة الالتزام بغير علم المدين المدين ولو بغير إرادته. وهو ما نص عليه في الفصل 1126 من ق.ل.ع بقوله " يمكن كفالة الالتزام بغير علم المدين الأصلي ولو بغير إرادته ".

على أن المشرع لم يرتب على الكفالة التي تعقد برغم الاعتراض الصريح من المدين أية علاقة قانونية بينه وبين الكفيل ، إنما يكون هذا الأخير ملتزما فقط قبل الدائن. وهذا ما جاء في الفصل 1126 من ق.ل.ع " غير أن الكفالة التي تقدم برغم الاعتراض الصريح من المدين ، لا يترتب عنها أية علاقة قانونية بين هذا الأخير وبين الكفيل ، وإنما يكون ملتزما في مواجهة الدائن فقط ".

وبما أن الكفالة عقد يربط الكفيل والدائن ، فإننا سنميز بين رضا الكفيل وبين رضا الدائن. فالبنسبة للكفيل يتعين أن يعبر عن إرادته في الكفالة تعبيرا صريحا لأن الكفالة لا تفترض. وهذا ما نص عليه المشرع في الفصل 1123 من ق.ل.ع بقوله " يجب أن يكون التزام الكفيل صريحا ، والكفالة لا تفترض ".

أما بالنسبة للدائن فليس ضروريا أن يعبر عن إراته في قبول الكفالة بطريقة صريحة ، حيث يستوي أن يكون رضاء الدائن صريحا أو ضمنيا. وهذا ما يستشف من الفصل 1125 من ق.ل.ع الذي ينص على أنه " لا ضرورة لقبول الكفالة صراحة من الدائن ".

وإذا كان المشرع قد أجاز كفالة الإلتزام بغير إرادة المدين ، فإنه لم يجز ذلك بالنسبة للدائن. حيث نص في الفصل 1125 على أنه " لا ضرورة لقبول الكفالة صراحة من الدائن ، غير أنها لا يمكن أن تعطى برغم إرادته ".

لقد جاء في الفصل 1124 من ق.ل.ع أن " التعهد بكفالة شخص معين لا يعتبر كفالة ، ولكن يحق لمن حصل له هذا التعهد أن يطلب تنفيذه ، فإن لم ينفذ كان له الحق في التعويض ". يتضح من هذا النص أنه كما قد يتم التراضي بين الكفيل والدائن على عقد الكفالة ، يمكن أن يكون محل هذا التراضي تعهدا بالكفالة فقط. وقد كان المشرع صريحا في عدم اعتبار التعهد بكفالة شخص معين كفالة ، كل ما هنالك أنه سمح للشخص الذي حصل له التعهد بأن يطلب تنفيذ ذلك التعهد ، وفي حالة عدم تنفيده كان له حق المطالبة بالتعويض.

الباب الثاني : آثار الكفالة

لا تظهر آثار الكفالة عندما يقوم المدين بالوفاء بدينه فتبرأ ذمته وتبرأ ذمة الكفيل تبعا له ، بل إن آثار الكفالة تبرز عند رجوع الدائن على الكفيل مطالبا إياه بالوفاء بالدين المكفول.

وسنبحث آثار الكفالة من خلال ثلاث علاقات : علاقة الدائن بالكفيل ، ثم علاقة الكفيل بالمدين ، ثم علاقة الكفلاء بعضهم ببعض.

• علاقة الدائن بالكفيل

العلاقة بين الدائن والكفيل تظهر من خلال سعي الدائن لاستيفاء حقه من الكفيل ومطالبته بالوفاء ، وتظهر أيضا من خلال مواجهة الكفيل هذه المطالبة بما يتسنى له من دفوع بغرض تأجيل هذه المطالبة أو إبراء ذمته كلا أو بعضا من الدين المكفول.

1. مطالبة الدائن الكفيل بالوفاء

يتقيد حق الدائن في مطالبة الكفيل بسبق حلول أجل الدين المكفول وسبق الرجوع على المدين.

1. تقييد الدائن بسبق حلول الأجل

إن تقييد الدائن بسبق حلول الأجل الغاية منه عدم إمكانية تنفيذ الالتزام جبرا إلا بعد حلول أجله. لكن قد يكون الأجل الممنوح للمدين الأصلي ليس هو نفس الأجل الممنوح للمدين الأصلي ، وفي هذه الحالة لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل قبل حلول هذا الأجل.

وقد أجاز المشرع في الفصل 1128 من ق.ل.ع أن يتجاوز الأجل الممنوح للكفيل الأجل الممنوح للمدين الأصلي. جاء في الفصل المذكور أنه " لا يصح أن تتجاوز الكفالة ما هو مستحق على المدين ، إلا فيما يتعلق بالأجل ".

أما إذا اتفق الدائن والكفيل على مدة أقل من تلك الممنوحة للمدين فلا يجوز في هذه الحالة للدائن أن يطالب الكفيل بالدين قبل حلول أجل الدين الأصلي حتى ولو استند الدائن في مطالبته هذه للأجل المتفق عليه مع الكفيل.

أما إذا حصل اتفاق المدين مع الدائن بعد إبرام عقد الكفالة على تعديل أجل الالتزام الأصلي ، فإن هذا الاتفاق لا يمس بمصلحة الكفيل إذا انطوى على تقصير هذا الأجل. أما إذا كان الاتفاق على تمديد أجل الدين ، كان من حق الكفيل أن يستفيد من ذلك ليتمسك باعتبار التزامه بالضمان مستحقا عند الأجل الجديد ، ولكن للكفيل أن يتمسك أيضا بالأجل الأصلي ، فيلتزم الدائن بقبول استيفاء الدين المكفول ولو قبل حلول الأجل الجديد حيث إن الخيار للكفيل ليفي في الأجل الذي يحقق مصلحته. ويثبت نفس الخيار للكفيل إذا ما نزل المدين الأصلي عن أجل التزامه ، حيث إن نزوله هذا لا يلزم الكفيل ، أي أنه لا يجبر على الوفاء قبل حلول أجل الدين كما تم تحديده عند قبول الكفيل كفالته ، ولكن مع ذلك للكفيل أن يفي بالدين فورا ما دام دين المدين أصبح مستحقا مع ثبوت حقه في الرجوع على المدين بما أداه.

على أن هذه القواعد لا تبقى سارية المفعول دائما ، ذلك أن تغير وضعية الكفيل أو المدين سبب الوفاة أو الإعسار قد يكون له أثر على أجل المطالبة بالوفاء.

بالنسبة لأثر تغير وضعية المدين على أجل المطالبة بالوفاء نميز بين حالتين : حالة إشهار إفلاس المدين ، وحالة موت المدين.

فيما يتعلق بحالة إشهار إفلاس المدين فقد نص المشرع في الفصل 139 من ق.ل.ع على أن " يفقد المدين مزية الأجل ، إذا أشهر إفلاسه..."

وفيما يخص حالة موت المدين فقد المشرع في الفصل 1135 من ق.ل.ع على أن " وفاة المدين تؤدي إلى حلول أجل الدين بالنسبة إلى تركته ولكن لا يسوغ للدائن مطالبة الكفيل ، قبل حلول الأجل المتفق عليه ".

أما بالنسبة لأثر تغير وضعية الكفيل على أجل المطالبة بالوفاء فنميز كذلك بين حالة وفاة الكفيل وبين حالة إشهار إفلاس الكفيل.

فيما يتعلق بحالة وفاة الكفيل نص المشرع في الفصل 1135 من ق.ل.ع على أن " إذا مات الكفيل قبل حلول الأجل ، حق للدائن الرجوع فورا على تركته ، دون ضرورة لانتظار حلوله. وإذا دفع الورثة الدين في هذه الحالة كان لهم أن يرجعوا على المدين ، عند حلول أجل الالتزام الأصلي ".

وفيما يخص حالة إشهار إفلاس الكفيل فقد جاء في الفصل 1135 أن " إشهار إفلاس الكفيل يترتب عليه حلول أجل الدين بالنسبة إليه ، حتى قبل حلول أجل الإلتزام الأصلي. وللدائن في هذه الحالة أن يتقدم بدينه في تفليسة الكفيل ".

2. سبق الرجوع على المدين

نص المشرع في الفصل 1134 من ق.ل.ع على أنه " لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه ".

وهكذا لكي يكون للدائن الحق في مطالبة الكفيل بالتزامه الذي حل أجله ، فإنه من اللازم عليه أن يقوم بمبطالبة المدين الأصلي أولا بالدين إذا كان هذا الأخير في حالة مطل في تنفيذ التزامه. عندئد يحق للدائن إعمال مقتضيات الرجوع على الكفيل وتقبل ىنذاك دعواه.

والمقصود بالرجوع على المدين هو رفع الدعوى عليه أي المطالبة القضائية. فلا يجوز للدائن أن يرفع الدعوى على الكفيل وحده لإلزامه بالوفاء إلا بعد أن يرفع الدعوى على المدين ويحصل على حكم ضده يلزمه بالوفاء ، لأن المشرع عندما اشترط الرجوع من الدئن على المدين ، قصد بذلك استنفاذ حقه من المدين. وعلى هذا الأساس إذا رجع الدائن على الكفيل وحده ، فإنه للكفيل أن يتمسك بالدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين.

وحتى إذا لم يتمكن الكفيل من إثارة هذا الدفع ، فقد مكنه المشرع من مجموعة من الدفوع : وهي الدفع بالتجريد والدفع بالتقسيم ودفوع أخرى مستمد من علاقة الدائن بالمدين.

• الدفع بالتجريد :

ومعناه أن يطلب الكفيل من الدائن في حالة رجوعه عليه بأن يجرد أموال المدين أولا قبل التنفيذ على أمواله. وهذا ما جاء في الفصل 1136 من ق.ل.ع أن " للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة والعقارية...".

ويشترط في الدفع بالتجريد من قبل الكفيل ثلاثة شروط وهي :

• أن تكون أموال المدين قابلة للتنفيذ عليها

• و أن توجد هذه الأموال في المغرب

• وأن يقوم الكفيل بإرشاد الدائن إلى أموال المدين.

وهذا ما نص عليه المشرع في الفقرة الأولى من الفصل 1136 من ق.ل.ع بقوله " للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة والعقارية ، بشرط أن تكون قابلة للتنفيذ عليها ، وأن توجد في المغرب وأن يقوم بإرشاده إليها ".

ويترتب على إثارة الدفع بالتجريد من قبل الكفيل توقف مطالبة الدائن له بالدين إلى أن يتم تجريد أموال المدين الأصلي ، وذلك من غير إخلال بحق الدائن في اتخاذ الإجراءات التحفظية التي يؤذن له بها في مواجهة الكفيل. بالإضافة إلى ذلك إذا كان للدائن حق الرهن الحيازي أو الرهن بدون حيازة أو حق الحبس على منقول مملوك للمدين ، فإنه ينبغي عليه استيفاء دينه ما لم يكن مخصصا لضمان ديون أخرى على المدين حالة كونه غير كاف للوفاء بها جميعا. وهذا ما نصت عليه الفقررة الثانية من الفصل 1136 من ق.ل.ع وبمقتضاها " وعندئد ، تتوقف مطالبة الكفيل إلى أن تجرد أموال المدين الأصلي بدون إخلال بحق الدائن في اتخاذ ما عساه أن يؤذن له به من الإجراءات التحفظية ضد الكفيل. وإذا كان للدائن حق الرهن الحيازي أو الرهن بدون حيازة أو حق الحبس على منقول مملوك للمدين ، وجب عليه أن يستوفي دينه منه ، مالم يكن مخصصا لضمان ديون أخرى على المدين حالة كونه غير كاف للوفاء بها جميعها ".

على أنه لا يكون للكفيل أن يطلب تجريد المدين الأصلي من أمواله وذلك في أربع حالات نص عليها الفصل 1137 من ق.ل.ع بقوله " ليس للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله :

أولا : إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد ، وعلى الخصوص إذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الأصلي ؛

ثانيا : إذا صعبت إلى حد كبير مطالبة المدين الأصلي واتخاذ إجراءات التنفيذ عليه ، نتيجة تحويل محل إقامته أو موطنه أو مركز صناعته بعد قيام الالتزام ؛

ثالثا : إذا كان المدين الأصلي في حالة إعسار بين أو إفلاس وقع إشهاره ؛

رابعا : إذا كانت الأموال التي يمكن تجريد المدين منها متنازعا عليها أو مثقلة برهون لاسمية تستغرق جزءا كبيرا من قيمتها ، أو كان من الواضح أنها ليست كافية للوفاء بكل حق الدائن، أو لم يكن للمدين عليها إلا حق قابل للفسخ ".

• الدفع بتجزئة الوفاء

إذا كفل عدة كفلاء بعقد واحد نفس الدين ، فإنه يمكن للكفيل الذي طالبه الدائن بكل الدين أن يدفع بتجزئة الوفاء ، وفي هذه الحالة يلزم كل كفيل بقدر حصته في الدين.جاء بهذا الخصوص ضمن الفصل 1138 من ق.ل.ع أنه " إذا كفل عدة أشخاص بعقد واحد نفس الدين ، لم يلتزم كل منهم إلا بقدر حصته منه. ".

ويعتبر هذا الفصل يشكل تطبيقا للفصل 186 من ق.ل.ع الذي يخص الالتزمات القابلة للانقسام والذي جاء في فقرته الثانية أنه " لا يلجأ إلى التقسيم إلا إذا تعدد المدينون الذين لا يسوغ لهم أن يطالبوا بالدين ولا يلتزمون بأدائه إلا بقدر حصة كل منهم فيه ".

ويجدر لفت النظر إلى أنه لا يكون مجال للتضامن بين الكفلاء إلا إذا اشترط ، أو إذا عقدت الكفالة من كل كفيل على انفراد من أجل مجموع الدين ، أو إذا كانت الكفالة تعتبر فعلا تجاريا بالنسبة إلى الكفلاء. وهذا ما جاء في الفصل 1138 من ق.ل.ع " ولا يقوم التضامن بين الكفلاء إلا إذا اشترط ، أو إذا كانت الكفالة قد أبرمت من كل كفيل على انفراد من أجل الدين كله ، أو إذا تعتبر فعلا تجاريا بانسبة إلى الكفلاء ".

وهذا ما أكده أيضا الفصل 1133 من ق.ل.ع بقوله " الكفالة لا تقتضي التضامن ، ما لم يشترط صراحة.

وفي هذه الحالة الأخيرة ، وفي الحالة التي تعتبر الكفالة فيها فعلا تجاريا بالنسبة إلى الكفيل، تخضع آثار الكفالة للقواعد المتعلقة بالتضامن بين المدينين ".

• الدفوع الأخرى التي يتمسك بها الكفيل :

بالإضافة إلى الدفع بالتجريد والدفع بالتقسيم ، يستطيع الكفيل أن يتمسك إزاء الدائن بدفوع أخرى مستمدة من علاقته بالمدين الأصلي سواء كانت دفوعا مرتبطة بشخص المدين أم مرتبطة بالدين المضمون. جاء بهذا الخصوص ضمن الفصل 1140 من ق.ل.ع " للكفيل أن يتمسك ، في مواجهة الدائن ، بكل دفوع المدين الأصلي ، سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون ، ومن بينها الدفوع التي تؤسس على نقص أهلية المدين الأصلي. وله أن يتمسك بهذه الدفوع ، ولو برغم اعتراض المدين أو تنازله عنها ، كما أنه يمكنه أن يحتج بالدفوع التي هي خاصة بشخص المدين الأصلي كالإبراء من الدين الحاصل له شخصيا ".

• علاقة الكفيل بالمدين

يتحدد التزام الكفيل في تنفيذ التزام المدين إذا عجز هذا الأخير عن الوفاء به ، إلا أه إذا قام الكفيل فعلا بالوفاء ، فإن هذا الوفاء ينهي من جهة علاقة الكفيل بالدائن. وفي نفس الوقت تبدأ علاقة أخرى للكفيل في مواجهة المدين ، فالكفيل الذي قام بوفاء دين غيره يبقى له حق الرجوع على المدين الأصلي بما أداه عنه. وهذا يعد تطبيقا للإثراء بلا سبب ، فالكفيل لم يقض دينه وإنما دين غيره ، وبالتالي يجب على هذا الغير أن يرجع للكفيل قيمة ما أداه محله.

ويمكن للكفيل الرجوع على المدين الأصلي إما بمقتضى الدعوى الشخصية أو ما يطلق عليها دعوى الكفالة ، أو يرج عليه بمقتضى دعوى الحلول ، ويمكن للكفيل اختيار أفضل وسيلة ملائمة له متى توافرت الشروط الضرورية لذلك. على أنه في بعض الحالات قد يفقد الكفيل كل إمكانية للرجوع على المدين.

• الدعوى الشخصية :

جاء بهذا الخصوص ضمن الفصل 1143 من ق.ل.ع أن " للكفيل الذي يقضي الالتزام الأصلي قضاء صحيحا حق الرجوع على المدين بكل ما دفعه عنه ، ولو كانت الكفالة قد أعطيت بغير علمه ، وله حق الرجوع عليه أيضا من أجل المصروفات والخسائر التي كانت نتيجة طبيعية وضرورية للكفالة.

كل فعل يصدر عن الكفيل وليس وفاء بمعناه الحقيقي وإنما يترتب عليه انقضاء الالتزام الأصلي وبراءة ذمة المدين ، يقع بمثابة الوفاء ، ويعطي الكفيل حق الرجوع من أجل أصل الدين والمصروفات المتعلقة به ".

إن وفاء الكفيل بالدين المكفول لصالح الدائن يخول له حق الرجوع من أجل أصل الدين عن طريق دعوى شخصية سواء كان قد أبرم عقد الكفالة الكفالة مع الدائن بعلم المدين أو بدون علمه ، وسواء كان كفيلا عاديا أو متضامنا مع المدين.

غير أن الكفيل الذي فام بوفاء الدين لا يحق له الرجوع على المدين الأصلي ما لم يقدم توصيلا من الدائن أو أي وسيلة أخرى تكون حجة على انقضاء الدين. وهذا ما قررته الفقرة الأولى من الفصل 1144 من ق.ل.ع وبمقتضاها " ليس للكفيل الذي أدى الدين حق الرجوع على المدين الأصلي ، إلا إذا قدم توصيلا من الدائن ، أو أية حجة أخرى تثبت انقضاء الدين".

وإذا كان الالتزام مربوطا بأجل ، وحصل أن أدى الكفيل الدين قبل حلول الأجل ، فإن حق الكفيل في الرجوع على المدين لا يثبت له إلا بعد حلول أجل الالتزام الأصلي. وهذا ما جاء في الفقرة الثانية من الفصل 1144 من ق.ل.ع التي تنص على أنه " ليس للكفيل الذي أدى الدين قبل حلول الأجل حق الرجوع على المدين إلا بعد حلول أجل الالتزام الأصلي ".

أيضا لا يحق للكفيل أن يرجع على المدين الأصلي بأصل الدين في ثلاث حالات نص عليها الفصل 1148 من ق.ل.ع. فقد جاء في الفصل المذكور أنه " ليس للكفيل أن يرجع على المدين :

أولا : إذا كان الدين الذي أداه تعلق به شخصيا ، وإنما جعل باسم غيره في الظاهر ؛

ثانيا : إذا كانت الكفالة قد أعطيت برغم نهي المدين ؛

ثالثا : إذا ظهر من تعبير الكفيل الصريح ، أو من الظروف ، أن الكفالة قد أعطيت على سبيل التبرع ".

أيضا ليس بإمكان الكفيل أن يرجع على المدين إذا كانت الكفالة قد قدمت برغم الاعتراض الصريح للمدين ، لأن الكفالة في هذه الحالة لا ترتب أية علاقة قانونية بين المدين والكفيل ، إنما يكون المدين ملتزما قبل الدائن فحسب. وهذا ما نص عليه الفصل 1126 من ق.ل.ع الذي بعد أن أجاز كفالة الالتزام بغير علم المدين الأصلي ولو بغير إرادته ، أضاف أن " الكفالة التي تقدم برغم الاعتراض الصريح من المدين ، لا يترتب عنها أي علاقة قانونية بين هذا الأخير وبين الكفيل ، وإنما يكون متزما في مواجهة الدائن فقط ".

كذلك لا يستطيع الكفيل الرجوع على المدين ولو كان قد أدى الدين أو ترك القضاء يحكم به عليه نهائيا ، ثم حصل أن أثبت المدين أنه قد أدى الدين فعلا أو أن لديه من الحجج ما يستطيع به إثبات بطلانه أو انقضائه . وهذا ما قرره الفصل 1149 من ق.ل.ع بقوله " ليس للكفيل أي رجوع على المدين الأصلي إذا دفع الدين ، أو ترك القضاء يحكم به عليه نهائيا ، ثم أثبت المدين أنه دفع الذين بالفعل ، أو أن لديه من الوسائل ما يستطيع به إثبات بطلانه أو انقضائه..".

على أن الحكم المذكور أعلاه لا يسري إذا كان قد تعذر على الكفيل إخطار المدين ، كما لو كان هذا الأخير غائبا مثلا.

• دعوى الحلول :

قد يرى الكفيل أن ليس من مصلحته الرجوع على المدين الأصلي بدعوى الكفالة ( الدعوى الشخصية ) ، فيفضل أن يرجع عليه بدعوى الدائن نفسه ، أي دعوى الحلول. خاصة إذا كان المدين قد قدم للدائن ضمانات عينية إلى جانب الكفالة ضمانا للوفء بالتزامه الأصلي ، حيث يكون في هذه الحالة في مأمن من مزاحمة الدائنين الآخرين للمدين ، هذه المزاحمة التي يكون عرضة لها إذا ما اختار الرجوع على المدين بموجب دعوى الكفالة ، فيستفسد إذن الكفيل في دعوى الحلول من الضمانات التي كان قدمها الدائن للمدين.

وقد نظم المشرع حق ممارسة الكفيل لدعوى الحلول في الفصل 1147 من ق.ل.ع الذي جاء فيه أن " الكفيل الذي وفى الدين وفاء صحيحا يحل محل الدائن في حقوقه وامتيازاته ضد المدين في حدود كل ما دفعه...".

ويدخل حلول الكفيل محل الدائن في حقوقه وامتيازاته في إطار الحلول القانوني المنصوص عليه في الفقرة الثالثة من الفصل 214 من ق.ل.ع التي جاء فيها " يقع الحلول بمقتضى القانون في الحالات الآتية :

3 ـ لفائدة من وفى دينا كان ملتزما به مع المدين أو عنه ، كمدين متضامن أو كفيل يفي عن المدين...".

على أن حلول الكفيل محل الدائن في حقوقه وامتيازاته ضد المدين لا يغير الاتفاقات الخاصة المبرمة بين الكفيل والمدين الأصلي. وهذا ما نص عليه الفصل 1147 من ق.ل.ع بقوله " غير أن هذا الحلول لا يغير في شيء الاتفاقات الخاصة المعقودة بين المدين الأصلي وبين الكفيل ".

• علاقة الكفيل بغيره من الكفلاء

نميز هنا بين حالتين : حالة تعدد الكفلاء من غير تضامن ، ثم حالة تعدد الكفلاء مع تضامنهم

1 ـ حالة تعدد الكفلاء دون تضامن

ينص الفصل 1138 من ق.ل.ع على أنه " إذا كفل عدة أشخاص بعقد واحد نفس الدين ، لم يلتزم كل منهم إلا بقدر حصته منه. ولا يقوم التضامن بين الكفلاء إلا إذا اشترط ، أو إذا كانت الكفالة قد أبرمت من كل كفيل على انفراد ، أو إذا كانت تعتبر فعلا تجاريا بالنسبة إلى الكفلاء ".

وعليه ، إذا قام أحد الكفلاء بأداء نصيبه من الدين ، فلا يملك أي حق في الرجوع على غيره من الكفلاء ، بل يحتفظ بحقه في ذلك في موجهة المدين. فكل واحد من الكفلاء مسؤول في مواجهة الدائن بحصته من الدين فقط. وهكذا ، فإذا أعسر أحد الكفلاء فإن بقية الكفلاء لا يتحملون نتيجة إعساره.

2ـ حالة تعدد الكفلاء مع التضامن

إن الأصل في تعدد الكفلاء أن لا يقوم التضامن بينهم إلا إذا اشترط ، أو إذا كانت الكفالة قد أبرمت من كل كفيل على انفراد ، أو إذا كانت الكفالة تشكل فعلا تجاريا بالنسبة إلى الكفلاء.
وإذا كانت وضعية التضامن تسمح للدائن أن يطالب أي كفيل بمجموع الدين ، فإن لهذا الكفيل الذي قام بالوفاء حق الرجوع على باقي الكفلاء كل بقدر حصته وبقدر نصيبه في حصة المعسر منهم. وهذا ما جاء في الفصل 1145 من ق.ل.ع " إذا تعدد الكفلاء المتضامنون ودفع أحدهم الدين كله عند حلول الأجل ، كان له أن يرجع أيضا على الكفلاء الآخرين ، كل بقدر حصته ، وبقدر نصيبه في حصة المعسر منهم ".
على أن إذا حصل وتصالح الكفيل مع الذائن ، فإن هذا الكفيل لا يحق له الرجوع على بقية الكفلاء إلا في حدود ما أداه حقيقة ، أو قيمة ما دفعه إذ كان من المقومات. وهذا ما نص عليه الفصل 1146 من ق.ل.ع بقوله " ليس للكفيل الذي يتصالح مع الدائن حق الرجوع على الكفلاء الآخرين ، إلا في حدود ما أداه حقيقة ، أو قيمة ما أداه إذا كان من المقومات ".
ويستطيع الكفيل الرجوع على بقية الكفلاء اعتمادا على دعوى الحلول باعتار أنه قد حل محل الدائن عندما قام بوفاء الدين له ، فيكتسب حق الحلول حتى في مواجهة الكفلاء الآخرين في حدود حصة كل منهم. وهذا ما أكده الفصل 1147 من ق.ل.ع بقوله " الكفيل الذي وفى الدين وفاء صحيحا يحل محل الدائن في حقوقه وامتيازاته....ضد الكفلاء في حدود حصة كل منهم".

الباب الثالث : انقضاء الكفالة

تناول المشرع انقضاء الكفالة في الفصول من 1150 إلى 1160 من ق.ل.ع.

وقد قرر المشرع في الفصل 1150 قاعدة مؤداها أن " كل الأسباب التي يترتب عليها انقضاء الالتزام الأصلي يترتب عليها انتهاء الكفالة ". فالتزام الكفيل ينقضي بصفة تبعية لانقضاء التزام المدين الأصلي ، لأن التزام الكفيل لا يقوم بمفرده بل لا بد أن يرتكز على على التزام أصلي ويعمل على ضمان الوفاء به. فهو تابع لهذا الالتزام في وجوده وفي صحته وانقضائه لأن الفرع يتبع الأصل.

وينقضي عقد الكفالة إما بصورة أصلية ، وإما بصورة تبعية.

• انقضاء الكفالة بصورة أصلية

إن الأسباب التي تؤدي إلى انقضاء الكفالة بصفة أصلية هي : الوفاء الحاصل من الكفيل ، والإنابة المقدمة من الكفيل ، وإيداع الشيء المستحق ، والوفاء بمقابل والتجديد المتفق عليه بين الدائن والكفيل.

1 ـ انقضاء الكفالة بالوفاء

نص الفصل 1152 من ق.ل.ع على أن " وفاء الدين الحاصل من الكفيل يبرئ ذمته وذمة المدين الأصلي ".

2 ـ انقضاء الكفالة بالإنابة

نص الفصل 1152 من ق.ل.ع على أن " وفاء الدين الحاصل من الكفيل يبرئ ذمته وذمة المدين الأصلي. ويسري نفس الحكم بالنسبة إلى الإنابة المقدمة من الكفيل والمقبولة من الدائن ومن الغير المناب ".

3 ـ انقضاء الكفالة بإيداع الشيء المستحق

نص الفصل 1152 من ق.ل.ع على أن " وفاء الدين الحاصل من الكفيل يبرئ ذمته وذمة المدين الأصلي. ويسري نفس الحكم بالنسبة إلى إيداع الشيء المستحق على وجه صحيح ".

4 ـ انقضاء الكفالة عن طريق الوفاء بمقابل

جاء في الفصل 1152 من ق.ل.ع أن " وفاء الدين الحاصل من الكفيل يبرئ ذمته وذمة المدين الأصلي. ويسري نفس الحكم بالنسبة إلى الوفاء بمقابل ".

5 ـ انقضاء الكفالة بالتجديد

جاء في الفصل 1152 من ق.ل.ع أن " وفاء الدين الحاصل من الكفيل يبرئ ذمته وذمة المدين الأصلي. ويسري نفس الحكم بالنسبة إلى التجديد المتفق عليه بين الدائن والكفيل ".

• انقضاء الكفالة بصفة تبعية

تنقضي الكفالة تبعا لانقضاء الالتزام الأصلي عن طريق :

1 ـ التجديد الحاصل مع المدين الأصلي

ينص الفصل 1155 من ق.ل.ع على أن " التجديد الحاصل مع المدين الأصلي يبرئ ذمة الكفلاء ، ما لم يرتضوا ضمان الالتزام الجديد. غير أنه إذا اشترط الدائن تقدم الكفلاء لضمان الالتزام الجديد ثم امتنعوا فإن الالتزام لا ينقضي ".

2 ـ انقضاء الكفالة باتحاد الذمة

نصت الفقرة الأولى من الفصل 1156 من ق.ل.ع على أن " اتحاد الذمة الحاصل بين الدائن والمدين يبرئ ذمة الكفيل. ".

ونصت الفقرة الثالثة من نفس الفصل على أن " اتحاد الذمة الحاصل بين المدين الاصلي وبين الكفيل عندما يرث أحدهما الآخر ، ينهي الكفالة... ".

3 ـ انقضاء الكفالة بالإبراء

نص الفصل 1154 من ق.ل.ع على أن " الإبراء من الدين الحاصل للمدين يبرئ ذمة الكفيل".